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【简要案情】
原告：上海恺英网络科技有限公司（以下简称恺英公司）、浙江盛和网络科技有限公司（以下简称盛和公司）被告：苏州仙峰网络科技股份有限公司（以下简称仙峰公司）案号：一审：杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号；二审：浙江省高级人民法院（2019）浙民终709号。盛和公司是大型多人在线角色扮演类游戏（MMORPG）《蓝月传奇》的著作权人，恺英公司是该游戏独家运营方及被许可人。《蓝月传奇》的基本玩法是：玩家从战士、法师、道士中选择职业扮演某一角色后，通过投入时间或付费获取相应回报，提升角色的各种战力属性、功能，最终提升根据经验值确定的角色等级和根据属性、功能确定的角色战力，以此获得游戏的娱乐体验。《蓝月传奇》游戏包括角色养成系统、消费奖励系统与场景（副本）段落等系统。仙峰公司开发并运营《烈焰武尊》手机游戏。《烈焰武尊》游戏中亦可归纳出角色养成系统、消费奖励系统和场景段落等，与《蓝月传奇》游戏相比存在雷同。盛和公司、恺英公司主张《烈焰武尊》手机游戏侵犯了《蓝月传奇》网页游戏的复制权、改编权、信息网络传播权等权利，起诉要求判令停止侵权，赔偿3000余万元。仙峰公司抗辩称《蓝月传奇》的基本表达不属于著作权法所保护的客体，仙峰公司未实施侵权行为。
杭州市中级人民法院经审理后认为，《蓝月传奇》在游戏情节和连续动态画面上均存在独创性表达，可以类推适用著作权法关于以类似摄制电影的方法创作的作品的规定加以保护。《烈焰武尊》游戏与《蓝月传奇》在独创性表达上构成近似，属侵权作品，仙峰公司应承担相应侵权责任。考虑到侵权获利的查明仍需耗时较久；而网络游戏一般生命周期较短，不及时制止侵权将造成损害结果的进一步扩大且难以弥补。杭州市中级人民法院于2019年4月26日作出先行判决：仙峰公司立即停止侵害《蓝月传奇》著作权的行为。同时，考虑到一审判决未生效，不具有强制执行力，杭州市中级人民法院还同步作出诉中行为保全（临时禁令），责令仙峰公司立即停止相应行为。针对先行判决，仙峰公司提起上诉，后被浙江省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第45次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年3月，我国网络游戏用户规模达5.32亿。另据易观数据统计，我国网络游戏市场的规模于2018年已达2310亿元。网络游戏市场是巨大的新兴市场，是发展数字经济的重要阵地。但我国立法尚未明确将网络游戏纳入保护，巨大的利益驱动下，网络游戏抄袭、换皮现象频发。如何适用现有法律，保护网络游戏，规范行业有序发展，担子落在司法身上。而司法保护网络游戏的命题，可以从网络游戏的需求与司法的供给两个视角来进行检视。一方面，关于网络游戏，其至少具有这样几个特点：（1）开发成本大。游戏的开发需要在人物设计、软件开发、赋值测算、界面设计等多个方面投入大量资源。（2）市场风险大。一款游戏开发完成后投入市场，能否受到市场的欢迎完全是个未知数，很有可能投入大量资源开发的游戏不受市场青睐，无法获得回报。（3）生命周期短。即使是受到市场追捧、玩家欢迎的游戏，其生命周期往往也极为有限，有的游戏可能几天之内就会过气。（4）抄袭易、低成本、低风险。虽然自主研发推广游戏难度大，但抄袭起来却极为方便，无需过大投入，选定爆款游戏抄袭也无需承担投资失败的风险。基于这些特点，网络游戏一旦遭遇侵权，救济的迫切性尤其强烈。另一方面，从司法的视角来看，如果发生侵权，所能够为游戏提供的救济又存在较大的限制性：（1）审理周期长，救济滞后性明显。诉讼救济天生具有滞后性，在人案矛盾突出的今天尤其如此。当下司法资源不足以满足现实之需求已成无需讳言之事实，而游戏侵权案件存在的作品认定难、侵权比对难、赔偿计算难的“三难”特征使其审理周期相较于普通案件而言更长，救济滞后性更加凸显。（2）临时禁令审查难度大。或有观点认为，为保障救济的及时性，可以适用临时禁令制度。但对于游戏侵权类案件而言，由于作品认定难和侵权比对难的问题存在，导致禁令审查时殊难做到利益平衡。若不经实质审查便给予禁令，可能会错误地给被申请人带来灭顶之灾；若经过实质审查，前述救济滞后性问题又重新回到桌面上。（3）一审判决不能立即执行。即使经过了漫长的审查，权利人获得了胜诉的判决，该判决作为一审判决，也不能立即生效，从而不具有强制执行力。即使侵权人在收到一审判决后继续侵权，若缺乏配套手段，权利人也无计可施。一方面是游戏呼唤着高效的司法救济，另一方面又是司法的处处掣肘。两难之境，“先行判决+临时禁令”模式可以有效破解难题。具体而言，可以在对属于定性问题的侵权认定部分进行审理之后，对停止侵权的诉讼请求作出先行判决，同时搭配临时禁令措施；而对属于定量问题的损害赔偿部分则留待后续继续审理。属实体处理的先行判决与属程序措施的临时禁令之间存在良好互补性，如此“组合拳”式搭配，至少有如下益处：（1）救济及时性。对游戏权利人而言，对停止侵权的渴望可能更甚于判赔。作为基于部分事实的先行判决，其审判效率更高，出炉时间更早，可以更快地将停止侵权判决送达双方当事人。而由于此时一审判决尚未生效，不具有强制执行力，故同时搭配诉中临时禁令，效果上相当于赋予一审判决以强制执行力，及时将救济送到权利人。（2）裁判公平性。相比于仅通过听证，甚至不经听证便作出的禁令，在案件定性事实已经查明、足以作出先行判决的基础上，下达的禁令显然更有可能与案件终审结果保持一致，禁令的科学性与公平性得到更好保障，可以避免误伤被告的合法利益。（3）尽早定纷止争。一审的先行判决意味着就该部分的二审判决也可提前，被告可以更快获得司法对其行为定性的终审意见，从而及时确定是否需要调整经营方向。在就定性部分的判决生效后，原被告双方在调解走向上也将更加明确，因而更容易达成和解。这不仅有利于案件尽早定纷止争，也有利于节省司法资源。由此可见，“先行判决+临时禁令”这一救济模式尤其适合于类似于游戏侵权案件这种审查难度大、审理周期长、救济迫切性强的知识产权案件。在本案的探索之后，这一救济模式也得到了最高人民法院的肯定，在2020年9月14日印发的《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（法发〔2020〕33号）中，最高人民法院明确指出，“权利人在知识产权侵权诉讼中既申请停止侵权的先行判决，又申请行为保全的，人民法院应当依法一并及时审查。”
本期责编 | 郑晓红
本期审读 | 李劼
本期排版 | 白雅坤
往期回顾
● 深度链接行为入罪问题研究